法治真诠

○张友渔

所谓真法治，就是建筑在民主政治的基础之上，而作为民主政治的表现形态的法治。不是这样的法治，便是假法治。

和要求民主政治同时，法治也被人们热烈地要求着。这是无须奇异的。我们不反对这种要求。虽说民主政治的含义远较法治的含义为广，法治并不就等于整个民主政治，但法治不仅是民主政治的一种表现形态，而且是民主政治的一个重要属性。因此，要求民主政治，必然会连带地要求法治。把民主政治的要求缩小到仅仅要求法治，固不可，要求民主政治而反对法治也不可。现在的问题，不是应该不应该要求法治？而是应该要求怎样的法治？法治有真法治，也有假法治。正如中山先生批评假宪政“饰旧污以为新治”，或“假民治之名，行专制之实”一样，假法治也正是把专制叫做法治，或假法治之名，行专制之实。要求法治应该是要求真法治，而不是要求假法治。

所谓真法治，就是建筑在民主政治的基础之上，而作为民主政治的表现形态的法治。不是这样的法治，便是假法治。有人以为只要政府当局施政，是根据一定的法律，那就是法治。这说法，并不完全正确。因为法律是社会发展到一定阶段的产物，它的作用在强制一部分人遵守和拥护当时的社会秩序。尽管最初，它是由一些人所自愿遵守的社会风习转变而来，但一变成法律，便具有了强制性，便对于一部分人成了强制力，既是强制力就不能不有运用这种强制力的机构。于是，和法律的产生同时，执行法律的权力机关也就随着产生。这就是国家，这就是政府。由于政府是强制力的运用者，是法律的执行者，所以在社会上，从经济到政治，都拥有优越力量，占着支配地位的一部分人，便常夺取它做为自己强制另一部分人的工具。而这一部分人自己却站在法律之外，法律之上，可以创造法律，也可以毁弃法律，可以执行法律，也可以破坏法律，可以运用法律，也可以抛弃法律，可以尊重法律，也可以曲解法律，总之一句话，可以要法律，也可以不要法律。这在封建时代，表现得最清楚。封建时代的君主专制政权，也决不是只根据个人的意思，而毫不根据一定的法律，来实施政治。恰恰相反，它是决不肯抛弃法律这个有利的统治武器的。特别是尊重和采取法家主张的政权，更标榜着所谓“法治”。这样“法治”也是根据一定的法律来实施政治。但决不是真法治，而是假法治。如果因为中国历史上，有过这种“法治”，便说中国数千年来，一向便是法治国家，不必再要求什么法治，这正是“饰旧污以为新治”的胡说。

为什么说封建时代的君主专制政权，纵使根据一定的法律，来实施政治，也不能算是真法治，而是假法治呢？这是因为这种“法治”只不过是帮助“人治”的手段；只不过是贯彻和巩固专制统治的手段。固然也有一定的法律，但这法律实际就是君主的命令，为了

君主的利益，根据君主的意思，由君主自己所制定。它只要求人民遵守和服从，君主自己是可以丝毫不受拘束的。执行法律的官吏，有时需要守法，有时不需要守法，这全看他们不守法的结果，是不利于人民，还是不利于君主以为断。被称为法家先导的管仲，据说曾经辅助齐桓公厉行“法治”，使齐国大治。但他所谓法治的本质是什么呢？听他自己说罢：“法者，天下之至道也，圣君之实用也。……有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣、上下、贵贱皆从法，此谓为大治。”这里所谓生法就是制定法律，守法就是执行法律，法于法就是为法律所强制，所支配，也就是绝对服从法律。绝对服从法律的是人民，君主是站在法律之上的法律的创造者，是不必遵守法律的。虽然他随便说了一句“君臣、上下、贵贱皆从法”，但君主的“从法”和人民的“从法”，有着不同的意义。君主的“从法”只是指君主应该对于自己所制定的法律，坚决而认真地执行，并不是说拘束和强制人民的法律的内容同样拘束和强制君主。关于这一点，商鞅比较管仲说得要清楚些。他说：“所谓壹刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不服王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”“王令”就是法律，谁不服从，谁就“罪死不赦”。虽上至卿相将军，也要服从。但也仅是“上自卿相将军”为止，君主本身自然不受拘束。不仅君主本身，连“太子犯法”，也因为“太子，君嗣也，不可施刑”，而只“刑其傅”, “黥其师”罢了。君主自己既不能受法律的拘束，为什么却要高唱“法治”呢？这是因为高唱“法治”可以更有效地贯彻和巩固他的专制统治。管子说：“明主者一度量，立表仪，而坚守之，故令下而民从。”慎子说：“君人者舍法而以身治，则诛赏予夺从君心出。然则受赏者，虽当，望多无穷，受罚虽当，望轻无已。”因此，“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为均也，使得美者不知所以德，使得恶者不知所以怨，此所以塞愿望也。”连纶巾羽扇、道貌岸然的诸葛武侯也说：“法行而后知恩。”很显然，他们高唱“法治”的作用，一方面，是要拿法律压迫人民，他方面，是要拿法律欺骗人民，使人民受了压迫，还不觉悟是一种压迫。正因为他们的法律是压迫和欺骗人民的有效的统治武器，所以只要求人民服从，决不许人民批评。不仅不许反对，而且连称赞也不允许。商鞅在秦厉行所谓“法治”的结果，据说是“乡邑大治”。“秦民初言令不便者，有来言令便者。鞅曰：‘此皆乱化之民也’，尽迁之于边城。其后，民莫敢议令。”“民莫敢议令”，而只应守法，这就是假法治的本质。口头高唱“法治”，而实行的却是这种假法治，那正是“假法治之名，行专制之实。”真法治是和这种假法治根本不相同的。它不是封建时代的产物，而是近代社会的产物，它不是以专制统治为基础

，而是以民主政治为基础。因此，它具有着以下的特征。第一，国家必须有真正上下共守的根本法——宪法。而从它派生出来的一切法律，也必须上下共守。只要违宪、违法，人民固然受制裁，即使是政府当局，也不能不受制裁。另一方面，只要不违宪、不违法——所谓法是从宪法派生出来，而和宪法不抵触的法律——任何人民都将享着充分自由，不受限制，不受侵犯。政府当局的命令如要和宪法或法律抵触，则人民没有接受的义务。第二，这个根本法的作用，主要是保障人民权利，限制政府权力，而不是给政府拿去对付人民，所以孙中山先生说，“宪法者人民权利之保障书也”；而一般政治学者也有给法治下这样的定义的：“法治就是不依宪法原则政府不能要求人民作为或不作为。”法律固然是一部分人强制另一部分人的工具。但因为在民主国家和在封建国家不同，政权的主体不是少数政府当局，而是多数人民（自然人民的内容是随着社会的发展而有所变化的）政府当局只不过是人民的公仆，他们不具有无限制地使用法律的权力。但在事实上，这些公仆并非没有滥用权力，压迫人民的可能。所以作为政权的主体的人民，为了保障自己的权利，不能不制定限制政府权力的宪法。不管人民能不能完全守法，政府当局是决不许破坏宪法，滥用权力的。第三，选择保障人民权利的宪法以及从它派生出来的法律，其制定权、修改权和废止权，必须握在人民自己的手里，或委诸代表自己的民意机关，而不能交给执行法律的政府当局。同时，执行法律的政府当局不仅受人民的监督；而且要由人民选举和罢免。因为法律是人民自己制定的，执行法律的人是自己选举的，法律的执行是在人民自己监督之下的，所以人民必能守法，必愿拥护这种法治。违宪犯法的只是少数人，而不是多数人民。借口人民不守法，而反对法治，那完全是抹煞事实，混淆国人对于法治观念的胡说。

具有以上这些特征的是真法治，排斥这些特征的是假法治。近代民主国家的法治，由于作为政权的主体的人民，还只限于人民中的一部分人，所以和它的民主政治一样，还不能算是彻底的、理想的。但它在原则上，究竟建筑在反封建、反专制的民主政治的基础之上的，特别是在它实现的初期，具有着进步的意义。因而也就直到今天为止，还被称为真法治。一般所谓法治也正是指这种法治。在反封建、反法西斯的中国，这种法治还是需要的。我们不反对这种法治。但只是这一种法治还不够。我们要求更扩大它的范围，丰富它的内容。正如我们要求新的民主政治一样，我们也要求新的法治。我们要求的法治，是适合于除掉汉奸、敌探、法西斯分子外的一切人民的要求，给予人民以比较近代民主国家更多的权利的法治。要获得这种法治，还需要我们作更大的努力去实现民主，伸张民权。

（选自《张友渔文选》上卷，法律出版社1997年2月第1版）

（本章完）