第二节 合同法
一、合同的概念和特征
合同一词在不同的法律部门均得到应用，如劳动法上的合同、行政法上的合同等。这里讲的是民法意义上的合同。合同法规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。同时，合同法还规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一规定限定了合同法的适用范围。
根据这一定义，合同具有以下法律特征：
第一，合同是一种民事法律行为。民法上关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的有效要件、民事法律行为的无效和撤销等，均适用于合同。
第二，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。首先，尽管合同主要是债权债务关系的协议（即债权合同），但并不以此为限，而是涉及各类民事权利义务关系（如物权关系、身份关系）。其次，合同的目的不仅在于设立民事权利义务关系，也包括变更和终止民事权利义务关系。
第三，合同是当事人意思表示一致的协议。首先，合同是双方或多方法律行为，须有双方或多方当事人。其次，合同的成立须各方当事人相互为意思表示，即当事人各方均从自己的利益出发作出意思表示，并且其意思表示是交互作出的。再次，须当事人的意思表示达成一致。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。
二、合同的订立
（一）合同订立的一般程序
订立合同，使当事人双方相互的权利义务关系达成协议，必须有一个充分协商的过程，这个过程就是订立合同的程序，它主要包括两个步骤：
1．要约
要约是希望他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：必须是特定人所为的意思表示，必须具有缔结合同的目的，内容必须确定和完整。要约不同于要约邀请，要约邀请不是意思表示，而是一种事实行为，目的在于引导他人发出要约。
2．承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺若取得成立合同的法律效力，必须具备以下要件：必须由受要约人作出，必须向要约人作出，内容应当与要约的内容一致，必须在要约的存续期间内作出，承诺的方式必须符合要约的规定。承诺生效，表示双方当事人的意思表示一致，合同成立。
（二）合同的内容
合同的内容，是指合同当事人协商一致，用以确认双方权利义务的各项条款，分主要条款和普通条款。
1．主要条款
这是合同必须具备的条款。合同必要条款的确立标准主要有以下三种：一是法律规定。如《担保法》第十五条第一款规定：保证合同应当包括下列内容：①被保证的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。二是合同类型或性质决定。如买卖合同中的价款、租赁合同中的租金。三是当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。必要条款一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。
2．普通条款
是指合同主要条款以外的条款，包括两种情况：一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，如关于包装物返还的约定。二是当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。
（三）合同成立的时间
1．一般规定
《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
2．合同书形式的合同成立时间
《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。
3．确认书形式的合同成立时间
《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
4．合同的实际成立
《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
（四）合同的成立地点
1．一般规定
《合同法》第三十四条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
2．书面合同的成立地点
《合同法》第三十五条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”
三、合同的履行
（一）一般规定
《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
（二）双务合同履行中的抗辩权
双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。它们对抗辩权人是一种保护手段，是债权保障的法律制度。
1．同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
2．先履行抗辩权
先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
3．不安抗辩权
不安抗辩权，是指在双务
合同中，应当先履行债务的当事人在有确切证据证明后履行债务的当事人在订约后丧失或者可能丧失履行能力时，可以中止自己的履行。按照《合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
四、合同的变更
合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，是指合同主体、客体和内容三要素中任何一个要素的改变。狭义的合同变更，是指合同客体和内容的改变，即对合同各项条款的修改、补充、限制等。
（一）合同变更的要件
1．原已存在有效的合同关系
即合同变更以原已存在合同关系为前提。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效、合同被撤销、追认权人拒绝追认效力未定的合同，也无合同变更的余地。
2．合同内容发生变化
这包括：标的物数量的增减；标的物品质的改变；价款或者酬金的增减；履行期限的变更；履行地点的改变；履行方式的改变；结算方式的改变；所附条件的增添或除去；单纯债权变为选择债权；担保的设定或取消；违约金的变更；利息的变化。
3．经当事人协商一致，或依法律规定
合同变更通常是当事人合意的结果，但是也可能基于法律规定或法院裁决而变更，如《合同法》第五十四条规定，当事人一方可以请求人民法院或者仲裁机关对重大误解或显失公平的合同予以变更。
4．法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应遵守其规定。
（二）合同变更的效力
合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。
合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。
合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。
五、合同的解除
合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。合同解除是对有效合同的解除，这是合同解除的前提；合同的解除必须具有解除事由，只是在主客观情况发生变化，使合同履行成为不必要或不可能的情况下，才允许解除合同；合同解除必须通过解除行为实现，一是当事人双方协商同意；二是享有解除权一方的单方意思表示；合同解除的效果是使合同关系消灭。
（一）合同的法定解除条件
《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。合同解除条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法（无合法理由），三是有履行能力；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。如果根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。只有当债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此；⑤法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。
（二）合同协议解除的条件
合同协议解除的条件，是双方当事人协商一致解除原合同关系。其实质是在原合同当事人之间重新订立了一个合同，其主要内容为废弃双方原合同关系，使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。
采取协议解除合同（即解除协议）方式，因此应具备的有效要件，即当事人具有相应的行为能力；意思表示真实；内容不违反法律规范和社会公共利益；采取适当的形式。
（三）合同解除的效力
1．一般规定
《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
2．合同解除与损害赔偿
《民法通则》和《合同法》均规定，合同解除与损害赔偿可以并存。
六、合同责任
（一）违约责任
违约责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。
违约责任具有以下特征：①违约责任是一种民事责任，这规定了违约责任的性质；②违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任。合同关系的相对性决定了违约责任的相对性，即违约责任是合同当事人之间的民事责任，合同当事人以外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任；③违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任。能够产生违约责任的违约行为有两种情形：一是一方不履行合同义务；二是履行合同义务不符合约定条件；④违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，故具有补偿性质；⑤违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定，具有一定的任意性。
违约责任的构成要件有两种，即：有违约行为；无免责事由。
（二）违约行为
违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这说明：违约行为的主体只能是合同当事人；违约行为是一种客观的违反合同的行为，而不管行为人的主观状态如何；违约行为侵害的客体是合同对方的债权。因违约行为的发生，使债权人的债权无法实现，从而侵害了债权。
违约行为可以作以下分类：①单方违约与双方违约。双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”可见，
在双方违约情况下，双方的违约责任不能相互抵销。②根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根本违约可构成合同法定解除的理由。③不履行、不完全履行与迟延履行。④实际违约与预期违约。
（三）违约的免责事由
免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；约定免责事由是指当事人约定的免责条款。
1．不可抗力
根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力主要包括以下几种情形：①自然灾害，如台风、洪水、冰雹；②政府行为，如征收、征用；③社会异常事件，如罢工、骚乱。
在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：①合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；②不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定；③不可抗力作为免责条款具有强制性。当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但以下例外：①金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。②迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。
2．免责条款
免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。对此，合同法未作一般性规定（仅规定格式合同的免责条款）。值得注意的是：免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。
（四）承担违约责任的形式
《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，承担违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。
1．继续履行
继续履行是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为：①继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提，继续履行体现了法的强制，继续履行不依附于其他责任形式；②继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同；③继续履行以对方当事人（守约方）请求为条件，法院不得先行判决。
继续履行的适用，因债务性质的不同而不同。对于金钱债务，只存在迟延履行，不存在履行不能。对于非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：①法律上或者事实上不能履行（履行不能）； ②债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高；③债权人在合理期限内未请求履行。
2．采取补救措施
采取补救措施是指矫正合同不适当履行（质量不合格），使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式，与继续履行（解决不履行问题）和赔偿损失具有互补性。
关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律做了规定。如《合同法》规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；《消费者权益保护法》规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失；《产品质量法》规定为：修理、更换、退货。
3．赔偿损失
赔偿损失，又称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失具有如下特点：①赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿；②赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。但在特殊情况下，也可以以其他物代替金钱作为赔偿；③赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚；④赔偿损失责任具有一定的任意性。违约赔偿的范围和数额，可由当事人约定。当事人既可以约定违约金的数额，也可以约定损害赔偿的计算方法。
赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任；约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定性（缔约时确定）、从属性（以主合同的有效成立为前提）、附条件性（以损失的发生为条件）。
4．违约金
违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准，违约金可分为：①法定违约金和约定违约金；②惩罚性违约金和补偿性（赔偿性）违约金。
违约金具有以下法律特征：①是在合同中预先约定的（合同条款之一）； ②是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱（定额损害赔偿金）； ③是对承担赔偿责任的一种约定（不同于一般合同义务）。
我国《合同法》就法官对违约金具有的变更权作了规定。其特点是：①以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件；②经当事人请求；③由法院或仲裁机构裁量；④“予以增加”或“予以适当减少”。
5．定金责任
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。《担保法》作了专门规定。《合同法》也规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金责任则即成为一种违约责任形式。
（本章完）